OPZIONE “PUT” E DIVIETO DI PATTO LEONINO: LA QUESTIONE DELLA LORO COMPATIBILITÀ E L’AVALLO OFFERTO DALLA GIURISPRUDENZA DI MERITO

La c.d. Put Option nei patti parasociali rappresenta quell’accordo per il quale una parte si riserva la facoltà di disinvestimento, mediante la vendita della sua partecipazione alla controparte. L’uso di un tale strumento si è diffuso nella prassi contrattuale soprattutto per facilitare il finanziamento delle imprese, in particolare start-up, da parte di società venture capital, attraverso la trasformazione di un prestito in una partecipazione nel capitale sociale di tali imprese.

Tuttavia, negli anni, sono stati sollevati diversi dubbi sulla compatibilità dell’istituto sopra menzionato con il divieto di patto leonino ex art. 2265 c.c. secondo cui “è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”. Infatti, l’incompatibilità si poggerebbe sulla totale assenza per il socio titolare dell’opzione di subire i rischi della qualità di socio, ben potendo questi riottenere totalmente l’investimento effettuato anche nel caso di peggioramento della situazione economica e patrimoniale della società delle cui azioni/quote è oggetto la cessione.

Ciò è stato negato dalla Suprema Corte, la quale con l’Ordinanza n. 17498/2018 ha riconosciuto un “interesse meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 cod. civ. al finanziamento dell’intrapresa societaria, ove la meritevolezza è dimostrata dall’essere il finanziamento partecipativo correlato ad un’operazione strategica di potenziamento ed incremento del valore societario. Il patto leonino si può ravvisare solo in presenza di una esclusione totale e costante dalle perdite e dagli utili e solo quando questa non integri una funzione autonoma meritevole di tutela.” Allo stesso modo nel 2021 con l’Ordinanza n. 27227, ha sancito “la validità della previsione all’interno dei patti parasociali dei diritti di opzioni put e call tra i soci stipulanti, quando la causa concreta del negozio si identifichi in una forma di garanzia per il socio finanziatore, tale da rientrante nell’autonomia contrattuale concessa ai soci e pertanto meritevole di tutela da parte dell’ordinamento”

In questo tema, la Giurisprudenza di merito sta avendo un ruolo centrale nel delimitare la portata dei principi sopra delineati, calandoli nella realtà processuale. In particolare, si segnalano le pronunce del 08 maggio 2023 del Tribunale di Milano e del 18 luglio 2023 del Tribunale di Catanzaro, emesse in occasione di casi in cui una società gestrice di un fondo per prestiti partecipativi, aveva siglato con un’altra società un accordo che stabiliva la trasformazione di un prestito in una partecipazione del fondo nel capitale sociale dell’impresa finanziata. Nello specifico, le Corti hanno evidenziato alcuni elementi che portano ad escludere l’incompatibilità del patto parasociale con opzione put con il divieto di patto leonino, ossia: i) il fatto che il soggetto titolare abbia comunque assunto tutti i diritti e gli obblighi del suo status di socio, e che, quindi, fino all’esercizio del diritto di opzione sia stato soggetto ai rischi delle perdite derivanti dalla partecipazione sociale; ii) il fatto che il patto di opzione fosse esercitabile solo a partire da un preciso momento temporale o condizionato ad una serie di eventi precisi; iii) il fatto che vengano riconosciute all’azienda finanziamenti a condizioni più favorevoli rispetto al mercato (presente anche in Cass. Ord. n. 17498 del 2018).